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檢察日報
如何界定“孤兒”
新聞來源：檢察日報|作者：汪自成時間：2008-06-28
隨著抗震救災第一階段任務的基本結(jié)束，孤兒、孤老和孤殘人員的安置等災后重建問題成為當務之急。但是，在“三孤”人員的安置過程中，首先需要解決的是：如何界定“孤兒、孤老和孤殘”，特別是“孤兒”問題。
□汪自成
辭源上的“孤兒”
從辭源學上看，“孤”似乎一開始就是與身份相聯(lián)系的�！墩f文》：“孤，無父也�！薄睹献�?梁惠王下》：“老而無子曰獨，幼兒無父曰孤�！倍抖Y記?深衣》則更具體：“三十以下無父稱孤。”在權(quán)威的《現(xiàn)代漢語詞典》中，“幼年喪父或者父母雙亡的”則被稱為“孤兒”。當然，“孤”在歷史上也還有另外的意思，表示獨一無二，如君主皇帝常常自稱為“孤”；但這是貴為天子的君主的一種身份指稱，與平民百姓的鰥寡孤獨不可同日而語。在民間，“孤”所指稱的就是那種不幸失去父親（后來逐漸演變?yōu)槭ジ改福⑶疫�有一定年齡限制的人。值得注意的是，這種從“無父為孤”到“無父母為孤”的演變，可能是與女性在家庭乃至社會中的角色轉(zhuǎn)換有關。在當下，在一般意義上說，失去父母的人才會被稱為孤兒。
法律意義上的“孤兒”
（一）法律規(guī)范中的“孤兒”。作為民政事業(yè)主管部門的民政部，多次對“孤兒”進行了直接定義。比如，１９８９年４月１７日發(fā)布的《關于貫徹執(zhí)行〈軍人撫恤優(yōu)待條例〉若干具體問題的解釋》：本條所說的“孤兒”，是指革命烈士、因公犧牲軍人、病故軍人的未滿１８周歲的子女且喪失父母（撫養(yǎng)人）者。這里的孤兒，很明顯是指１８周歲以下的未成年人。但是，三年后，民政部對孤兒的涵義又有了新的界定。民政部為貫徹執(zhí)行《收養(yǎng)法》，曾于１９９２年８月１１日發(fā)文《民政部關于在辦理收養(yǎng)登記中嚴格區(qū)分孤兒與查找不到生父母的棄嬰的通知》，規(guī)定：“我國《收養(yǎng)法》中所稱的孤兒是指其父母死亡或人民法院宣告其父母死亡的不滿十四周歲的未成年人�！泵裾康倪@種以規(guī)范性文件形式對孤兒內(nèi)涵的界定，也可以看做是一種行政解釋，應該說，這種行政解釋對孤兒的界定也是非常明確的，即孤兒是指１４周歲以下的父母雙亡（包括宣告死亡）的未成年人。
（二）政策意義上的“孤兒”。實際情形可能要比理論上的認識更復雜。２００６年３月２９日，在民政部會同其他１４個部委聯(lián)合出臺的專門針對孤兒生活救助和服務保障的第一個綜合性文件《關于加強孤兒救助工作的意見》第一條指出：“一、高度重視孤兒救助工作。據(jù)不完全統(tǒng)計，全國現(xiàn)有失去父母和事實上無人撫養(yǎng)的未成年人（以下簡稱“孤兒”）５７．３萬名，他們失去父母，無人撫養(yǎng)，處于生存、發(fā)展的困境，是社會福利事業(yè)和社會救助工作的重點對象……”從上述表述我們可以得出這樣的結(jié)論，即“失去父母和事實上無人撫養(yǎng)的未成年人”就是“孤兒”，間接賦予“孤兒”以全新的內(nèi)涵。該意見按照《未成年人保護法》第二條“本法所稱未成年人是指未滿十八周歲的公民”的規(guī)定，不僅將“失去父母”的“未滿十八周歲的公民”稱為孤兒，而且還將父母俱在或者僅父（母）在但“事實上無人撫養(yǎng)”的“未滿十八周歲的公民”也納入孤兒的范圍之內(nèi)了。
（三）行政管理中的“孤兒”。在民政系統(tǒng)的實際管理過程中，有關“孤兒”的涵義也正是按照上述聯(lián)合《意見》中的精神來理解并予以執(zhí)行的。比如，民政部在《全國孤殘兒童信息系統(tǒng)用戶使用說明》的第二章“術語解釋”中就專門規(guī)定：本系統(tǒng)所稱“孤兒”包括：１．父母雙亡或法院宣告父母死亡的０－１８歲兒童；２．父母一方死亡，另一方未履行監(jiān)護照料義務１年以上的０－１８歲兒童；３．查找不到生父母的０－１８歲兒童；４．父母雙方未履行監(jiān)護照料義務１年以上的０－１８歲兒童。由此可見，這里的“孤兒”已經(jīng)不再是簡單意義上的失去父母的未成年人了。在行政管理中，孤兒實際上包括父母雙亡（包括被宣告死亡）的未成年人、父母難以查找（包括宣告失蹤）的未成年人、未得到父母監(jiān)護１年以上的未成年人；顯然，這與《收養(yǎng)法》中的“孤兒”存在著巨大的差異。
特殊領域中的“孤兒”
聯(lián)合國艾滋病規(guī)劃署曾經(jīng)將父母一方或雙方死于艾滋病的１５歲以下的兒童稱為艾滋病孤兒。為和聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》中兒童的定義保持一致，聯(lián)合國艾滋病規(guī)劃署２００４年將艾滋病致孤兒童的定義擴展到１８歲以下父母一方或雙方死于艾滋病的兒童。
但在我國，對于艾滋孤兒，目前尚無確定統(tǒng)一說法。結(jié)合我國的防治艾滋病的實際，民政部有關人士認為，“國際上通行的概念，（艾滋孤兒）是指受艾滋病影響的兒童。這里面有三種情況，一是父母雙方死于艾滋病的孤兒，二是父母雙方均為艾滋病感染者的兒童，三是家長為艾滋病感染者的單親家庭中的兒童”。雖然后兩種情況中的兒童不屬于嚴格意義上的孤兒，但由于這些兒童的經(jīng)濟條件以及所處的社會環(huán)境不利于其自身的健康成長，目前在民政部門的實際救助中，基本上也將后兩種情況納入救助的范圍。因此，對于艾滋病家庭等特殊情況，需要考慮將患病父母雖然尚未死亡但事實上已無撫養(yǎng)能力的情形“視為孤兒”來處理。
應如何界定“孤兒”
在現(xiàn)代社會，孤兒問題已經(jīng)從親屬法領域轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣I域，現(xiàn)代政府需要越來越重視對社會弱勢群體中的“孤兒”提供更好的救助服務，為他們提供生存和發(fā)展機會。另一方面，作為法制統(tǒng)一的內(nèi)在要求，孤兒的概念也需要予以統(tǒng)一，以避免救助政策的失衡。有鑒于此，對“孤兒”的重新界定需要考慮以下諸因素：
第一，符合聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》對“兒童”定義的要求，將“孤兒”的年齡上限設定為１８周歲；
第二，結(jié)合我國《未成年人保護法》對未成年人的特殊保護要求，將成年人排除在孤兒的范圍之外（實際上這也是與《兒童權(quán)利公約》的年齡要求相一致）；
第三，將同時失去父母作為認定孤兒的必要條件，即使父或母一方死亡，也不符合孤兒身份的認定；
第四，將實際喪失撫養(yǎng)機會作為認定孤兒的實質(zhì)要件，具體包括父母雙亡、父母均被宣告死亡、父母均被宣告失蹤，實際上已經(jīng)沒有履行撫養(yǎng)義務。
在上述四個因素中，第一和第二條件是形式要求（實際上正好是相同的要求），第三和第四條件是實質(zhì)要求，四個條件必須同時具備。因此，孤兒也包含了法律擬制的宣告死亡，以及宣告失蹤等事實上沒有履行撫養(yǎng)義務的情形，從而使得急需撫養(yǎng)的未成年人可以最大限度地獲得及時的救助。
（作者為南京工業(yè)大學副教授）
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